導語：

由于不同私募股權基金(jīn)内部LP與GP之間(jiān)博弈能(néng)力的差異，這(zhè)些(xiē)基金(jīn)對于LP違約行為(wèi)的實質性處罰一(yī)般也(yě)會存在或多或少的區别。但(dàn)是，所有私募股權基金(jīn)對于違約LP的實質性處罰一(yī)般有三大方式。

LP的出資對于私募股權基金(jīn)的投資行為(wèi)、乃至日常經營都會産生(shēng)關(guān)鍵性的影響。為(wèi)此，如(rú)果LP出資違約，即不出資、少出資或出資遲延，均會對基金(jīn)以及其他守約合夥人(rén)的合法權益産生(shēng)不同程度的負面影響。因此，如(rú)何處罰LP的出資違約行為(wèi)，則成為(wèi)私募股權基金(jīn)LPA中的核心條款之一(yī)。

我國《合夥企業法》的相關(guān)條款對于LP的出資違約行為(wèi)給予了(le)明确規定。例如(rú)，該法第十七條第一(yī)款規定：“合夥人(rén)應當按照合夥協議(yì)約定的出資方式、數額和繳付期限，履行出資義務(wù)。”又如(rú)，該法第六十五條規定：“有限合夥人(rén)應當按照合夥協議(yì)的約定按期足額繳納出資;未按期足額繳納的，應當承擔補繳義務(wù)，并對其他合夥人(rén)承擔違約責任。”再如(rú)，該法第四十九條第一(yī)款規定：“合夥人(rén)有下(xià)列情形之一(yī)的，經其他合夥人(rén)一(yī)緻同意，可以決議(yì)将其除名：(一(yī))未履行出資義務(wù);……”

在遵守我國法律法規确定的基本原則的基礎上(shàng)，在實踐操作(zuò)中，我國私募股權基金(jīn)對于LP的出資違約行為(wèi)，一(yī)般會設定“寬限期”和“實質性處罰”兩個(gè)階段的處罰程序：

首先，将給予違約LP一(yī)定的寬限期。一(yī)般而言，私募股權基金(jīn)都會給予出資違約的LP一(yī)段時(shí)間(jiān)的寬限期，多為(wèi)十五日至三十日之間(jiān)。但(dàn)是，在這(zhè)段寬限期内，基金(jīn)已經開始向該違約LP按日計收遲延出資違約金(jīn)，而遲延出資違約金(jīn)的收取費率一(yī)般為(wèi)每日萬分(fēn)之五至千分(fēn)之五不等。而如(rú)果該違約LP在該段寬限期内履行了(le)出資義務(wù)，那麽該LP除了(le)需要支付遲延出資違約金(jīn)之外就(jiù)不需要承擔其他違約責任了(le)。

其次，在寬限期之後進行實質性處罰。如(rú)果經過上(shàng)述的寬限期之後，該違約LP仍未完全履行其出資義務(wù)，那麽該基金(jīn)就(jiù)将對該違約LP進行實質性處罰。對違約LP進行實質性處罰的執行人(rén)一(yī)般是私募股權基金(jīn)的執行事(shì)務(wù)合夥人(rén)，這(zhè)不僅是由于對于違約LP執行處罰本身(shēn)屬于一(yī)種具體(tǐ)的合夥事(shì)務(wù)執行行為(wèi)，需要由執行事(shì)務(wù)合夥人(rén)負責;同時(shí)還是因為(wèi)，LP的出資違約行為(wèi)直接損害的主體(tǐ)就(jiù)是執行事(shì)務(wù)合夥人(rén)，這(zhè)種出資違約行為(wèi)将給執行事(shì)務(wù)合夥人(rén)實際運營PE基金(jīn)帶來(lái)直接的阻礙、甚至困難。

對于實質性處罰，一(yī)般而言，包括以下(xià)幾種方式：

其一(yī)：禁止該違約LP的後續出資，即取消其履行本期出資的權利/義務(wù)以及參與後續出資的權利/義務(wù)，而對于尚未進行任何出資的違約LP而言，則有權利将其直接除名。

其二：針對該違約LP已繳付的出資部分(fēn)進行處罰，即GP有權利單方面宣告該違約LP喪失其已繳付出資部分(fēn)的一(yī)定比例的收益權、乃至所有權。

其三：要求違約LP支付一(yī)定數額的違約金(jīn)。

由于不同私募股權基金(jīn)内部LP與GP之間(jiān)博弈能(néng)力的差異，這(zhè)些(xiē)基金(jīn)對于LP違約行為(wèi)的實質性處罰一(yī)般也(yě)會存在或多或少的區别。但(dàn)是，所有私募股權基金(jīn)對于違約LP的實質性處罰基本上(shàng)都是以上(shàng)三種方式的不同組合，或者進行一(yī)定程度的變化(huà)。一(yī)般而言，對于尚未進行任何實際出資的LP而言，GP就(jiù)會選擇上(shàng)述的第一(yī)種與第三種方式的結合;而對于已經存在一(yī)定實際出資的LP而言，GP就(jiù)會選擇上(shàng)述的第一(yī)種與第二種方式的結合。

此外，我國私募股權基金(jīn)對于違約LP要求其承擔違約金(jīn)的情況，雖然在LPA中可能(néng)會存在此類的約定，但(dàn)是在實踐操作(zuò)中一(yī)般GP都不會使用該條款。這(zhè)是因為(wèi)，一(yī)方面，LP無法履行出資義務(wù)就(jiù)表明了(le)其缺乏資金(jīn)，為(wèi)此，即使這(zhè)時(shí)GP要求LP支付違約金(jīn)，該LP一(yī)般也(yě)無力履行;另一(yī)方面，在LP不配合的情況下(xià)，GP隻能(néng)通過訴訟方式要求LP支付違約金(jīn)，而這(zhè)種司法解決方式不僅耗時(shí)耗力而需要極大成本，而且也(yě)會徹底斷送GP與LP之間(jiān)未來(lái)商(shāng)業合作(zuò)的可能(néng)性。所以，一(yī)般成熟的GP都鮮有使用這(zhè)一(yī)“殺手锏”的。

此外，在執行LP出資違約條款時(shí)，還有一(yī)些(xiē)細節需要注意。

首先，關(guān)于違約LP已出資部分(fēn)喪失權利的比例問題。

針對已經部分(fēn)地履行了(le)出資義務(wù)的LP的處罰，最為(wèi)嚴重的當屬GP宣布該LP已經實際出資的部分(fēn)喪失一(yī)定比例的權利這(zhè)種處罰方式。在目前我國私募股權基金(jīn)的實踐操作(zuò)中，基于懲罰性、合理(lǐ)性以及保持與該LP未來(lái)合作(zuò)可能(néng)性等多方面考慮，大部分(fēn)基金(jīn)均采取10%-30%之間(jiān)的處罰比例，而以15%-20%最為(wèi)常見。此外，處罰标的也(yě)限于已經實際出資部分(fēn)的收益權，而對于該已經實際出資部分(fēn)的所有權仍歸該違約LP所有。

其次，關(guān)于處理(lǐ)違約LP未出資份額的問題。

對于違約LP應繳而未繳的出資份額，在實踐操作(zuò)中，一(yī)般采取以下(xià)方式處理(lǐ)：

其一(yī)：各守約的LP與GP有權利按照其各自原始認繳出資比例分(fēn)配該出資份額，而如(rú)果出現(xiàn)合夥人(rén)放(fàng)棄行使該項權利的，則由其他願意行使該權利的合夥人(rén)按照他們相互之間(jiān)的原始出資比例分(fēn)享該出資份額。

其二：如(rú)果所有守約合夥人(rén)都不願意認購(gòu)該部分(fēn)出資份額，同時(shí)存在原合夥人(rén)之外的第三人(rén)希望進入該私募股權基金(jīn)的情況時(shí)，那麽就(jiù)可以由該第三人(rén)作(zuò)為(wèi)新(xīn)入夥合夥人(rén)承擔該部分(fēn)出資份額的全部或一(yī)部分(fēn)。

其三：如(rú)果所有守約合夥人(rén)都不願意承擔該出資份額，而且也(yě)不存在第三人(rén)希望進入該私募股權基金(jīn)的情況，那麽該基金(jīn)隻能(néng)相應減少原基金(jīn)的認繳出資總額。

此外，對于這(zhè)一(yī)問題，LP還需要注意兩點：其一(yī)，與第三人(rén)相比，原守約LP當然應該具有優先認購(gòu)該部分(fēn)出資份額的權利;其二，在該部分(fēn)出資份額被認繳完畢之後，LP應該要求基金(jīn)盡快(kuài)向工商(shāng)部門辦理(lǐ)合夥人(rén)出資份額變更登記備案手續，從而使得這(zhè)種出資份額的變更具有公示性，以防止未來(lái)出現(xiàn)任何可能(néng)的矛盾與糾紛。

另外，對于違約LP所喪失的出資份額權益由誰來(lái)享有的問題，在實踐操作(zuò)中一(yī)般存在兩種方式：其一(yī)是由GP單獨享有，其二是由全體(tǐ)守約合夥人(rén)共同享有。這(zhè)兩種方式相互比較，顯然後者具有更大的合理(lǐ)性。這(zhè)是因為(wèi)，從LPA的法理(lǐ)上(shàng)分(fēn)析，既然LPA是全體(tǐ)合夥人(rén)協商(shāng)一(yī)緻而形成的協議(yì)，那麽合夥人(rén)之間(jiān)就(jiù)互負義務(wù)與責任，一(yī)個(gè)合夥人(rén)的違約行為(wèi)對所有守約合夥人(rén)都會産生(shēng)影響、甚至損害，因此該違約合夥人(rén)就(jiù)需要對所有守約合夥人(rén)給予賠償，同時(shí)所有守約合夥人(rén)也(yě)都具有相同的權利去獲得這(zhè)種賠償。

當然，這(zhè)種“相同的權利”是指相同的參與權，即一(yī)般是指所有守約合夥人(rén)按照各自的認繳出資比例分(fēn)享這(zhè)一(yī)權益。當然，由GP單獨享有該部分(fēn)權益的觀點也(yě)具有一(yī)定的合理(lǐ)性。這(zhè)是因為(wèi)，由于GP負責基金(jīn)的具體(tǐ)運作(zuò)，尤其在基金(jīn)設立過程中主要是GP付出時(shí)間(jiān)、精力以及其他成本，因此，當LP出資違約時(shí)，當然GP會遭受較為(wèi)明顯的損失，而其他守約LP幾乎沒有遭受實際損失或者遭受的損失不明顯。

對于這(zhè)種主張，我們不應該一(yī)概否認其合理(lǐ)性。隻是相對而言，由全體(tǐ)守約合夥人(rén)共同分(fēn)享這(zhè)部分(fēn)收益比較容易取得合夥人(rén)的一(yī)緻意見，有利于形成和諧友好(hǎo)(hǎo)的GP與LP關(guān)系，而且實際操作(zuò)也(yě)比較簡便易行。當然，在實踐操作(zuò)中，GP與LP還可以探討(tǎo)，根據各方不同的實際損失設計出GP獲得大部分(fēn)收益，而LP隻獲得小部分(fēn)收益的靈活處理(lǐ)方式。

此外，還有一(yī)些(xiē)其他問題，如(rú)在對待違約LP的處罰問題上(shàng)，應該将如(rú)何處罰的問題交給具體(tǐ)的規則，還是交給GP的自由裁量權等等。